在狭义吠陀中,前三种吠陀高于 《阿达婆吠陀》。
[51]但现代学者MacDowell却对此提出异议,他认为:它(Hybris)通常指那些享有财富和政治权力的人,并不一定局限于年轻人或有财富的人。它审讯那些图谋颠覆平民制的人。
作为平民领袖的埃菲阿特,于是对战神山最高法庭议事会发起了攻击。当下西方的陪审团裁断的是事实问题,而法律裁断及判决职能都属于法官,而在雅典,这三项职能皆由陪审团实施。历史上对德拉古的法律有颇多指责,因为这部法律极其严厉。[52] Douglas M. MacDowell, The Law in Classical Athens, Cornell University Press,1978, p.129. [53]参见注[17],第60页。[80] 这就是亚里士多德对战神山最高法庭议事会在埃菲阿特立法之前的全部记载,由此可知,在克里斯提尼改革之前,战神山最高法庭议事会所享有的职能特点。
三、民众至上——克里斯提尼改革 梭伦赋予了民众一定的公民权,但他并没有把公民权与平等权等同起来,因为梭伦法规定,官职以财产的多寡为圭臬。那个说话的人若不是曾经从我手里无罪释放,就不会知道我还活在世上。但是,卢埃林作为一个温和的情境主义者,并不像弗兰克、哈钦森等激进的情境主义者那样,认为法官的裁判完全是凭借个人好恶、主观直觉而进行的心理体验过程。
这样,司法过程的经验研究为现实主义法学所主张,研究立场发生从规范性研究向描述性研究的转向,研究对象则从规范研究走向了行为研究。法律形式主义在语义学的意义上维护法律规则与客观世界的统一,在逻辑学的意义上维护法律规则与案件事实的一致性,在融贯性的意义上维护法律体系的内在自洽。[19]在这个意义上,法律现实主义与哲学上的唯实论出现某种理论主张的巧合。正如波普尔所说,确定理论科学性的标准,在于其可证伪性、可推翻性,或者可验证性。
同时,法学外部思想谱系的影响也不容忽视,社会科学思潮的兴起使田野调查和数据统计等实证研究方法在法学研究中逐渐受到推崇,这一思潮试图通过实证方法穿透意识形态、文化观念等规范性自我理解,在现实的行动领域背后挖掘各种潜在的话语深层结构。法律现实主义的先驱霍姆斯提出所谓法律乃是对法院司法行为的预测成为当时最为流行的观点,以坏人的视角观察法律的主张获得人们广泛的认同。
(二)坚持事实中心的研究方法 法律现实主义重构了法律的确定性命题,一个直接的理论后果是促进了法学研究从规则中心向事实中心的转向。[17]弗兰克的事实怀疑论在挑战法律确定性的道路上比卢埃林走得更远,弗兰克借用了心理学的研究成果,他将法律的不确定性归因于法官对案件事实解释的不确定性。在法律形式主义的理论中,司法三段论处于核心地位,套用一位非专门研究法理学的学者带有情感色彩的描述,纯粹的形式主义者将司法系统看成是一个巨大的三段论机器,法律规则是大前提,案件事实是小前提,法官的工作就像一台精巧的机器,它们具有很小的司法裁量权来选择法律,如何得出结论只是一个逻辑问题。然而,到底何为法律形式主义却是一个悬而未决的学术谜案,事实上,并不存在任何群体或个体宣称自己是一个法律形式主义者。
新法律现实主义继承并弘扬了这一传统,采取描述性的研究立场、自上而下的研究进路,经验性地理解法官行为,建立了态度模型和策略模型两种理论模型。[25] 较之于卢埃林,现实主义的心理学分支则断然否认规则的存在,对传统法理学所主张的法官决策的逻辑模型进行毫不留情地批判。法律社会学在法律现实主义破除法治神话之后,进一步加大了纸面中的法与行动中的法之间的鸿沟,并用社会实证的研究方法捕捉社会中的法律现象,将研究视野投向更为广袤的生活世界,法律与社会规范的研究得以前所未有的关注。形式主义的法官决策实际上蕴含了一个前提,即通过一定的法律解释技术能够获知客观的、确定的法律文本意图或立法意图,而现实主义法学完全颠覆了法律的确定性,而是主张规则是法官在个案中重新建构的,因此,在法律解释技术上,现实主义法学亦颠覆了客观主义的解释技术,主张自由灵活的法律解释。
二是扩大影响裁决的因素,将法律规则、先例、意识形态、性别、种族、宗教观念、司法制度等具体因素放到同等地位进行研究,进一步扩大了研究视野。按照霍维茨的观点,法律形式主义在美国的兴起起因于三种因素的汇聚与综合,即法律界基于专业利益而要将法律视为一种客观的、中立的、非政治性的制度,商业和企业集团希望冻结规则,使之成为固定的、不可改变的逻辑推理体系以及法律精英与新兴商业资本的利益联盟。
21世纪初期,在上述学派发展的基础之上,一场名为新法律现实主义的学术运动悄然勃兴。新法律现实主义运动以开放的学术胸襟,以整体性的学术态度,以经验性的研究方法统合了各种社会学、人类学、人种学、行为科学、心理学、政治学、经济学、统计学等各种社会科学,这将现实主义法学运动对社会科学知识的吸纳与整合达到了一个新高度,完成了现实主义者向往已久的学术夙愿。
在法治话语的背景下,法律形式主义实际上是罪刑法定、法律不溯及既往等司法原则和法治原则衍生而出的必然结论。在政治科学看来,模型的解释力与模型的可证伪性是相辅相成的,或者说是一个问题的两个方面。[1]在卷帙浩繁的文献中,法律形式主义已经沦为一个庸俗化的稻草人式的指称概念,人们虽习惯于通过批判法律形式主义来提出自己的理论,却鲜有人对法律形式主义进行认真梳理,鉴于此,有必要对这一标签式的概念进行说明。正如现实主义者所说,超验的概念会使人们专注于概念、语词而忽略社会现实,空洞的概念似乎给了形而上学者所要求的稳定世界。这场学术运动既是对旧法律现实主义的复兴,也是对法律现实主义之后各个学派的一次总结,更是对法律现实主义学脉的进一步弘扬和超越。最后,法律形式主义作为一种法律方法,对逻辑方法的迷信和推崇到了无以复加的地步。
[3]参见Anthony J Sebok, Legal Positivism in American Jurisprudence, New York: Cambridge University Press, 1998,75. [4][美]施克莱:《守法主义、法、道德和政治审判》,中国政法大学出版社2005年版,第11页。因此,现实主义法学致力于完全自然化的描述性审判理论,不再关注法官应当如何裁判的规范性问题,而是将审判理论作为心理学(或通常认为是社会科学的一部分)的一部分,作为进行投入(事实和法律规则)和产出(法官判决)之间因果关系的描述性研究,而放弃了寻求法官应当如何判决的这一规范性野心。
自20世纪中叶以来,伴随着政治学的行为主义革命,对美国最高法院的司法决策进行经验研究,逐步成为政治科学的一个分支。其次,法律形式主义作为一种法律思维范式而存在,其核心命题在于对法律教义的维护和忠诚。
[28]法官在个案中进行情境感悟首先要作为普通人出发,对社会中的内在法则进行直觉性感知,社会生活中的每一种事实类型都内含了自己的正当法则,该‘内在法则与特定时空下普通人对其生活条件的理性认识相容。研究者本人是主要的研究工具,其个人背景及其与被研究者之间的关系对研究过程和结果的影响必须加以考虑。
为了达到这一点,我们还需要一种整体性的方法,以整合那些人种(类)学和许多社会学大量调查的发现和细致的研究成果……这显然需要关注法与社会科学之间的交流互动过程。但是,在法律现实主义者看来,形式主义的法官决策模型在逻辑前提上就是根本错误的,它以釜底抽薪般地理论勇气直接指向法律确定性命题,以一种建设性怀疑主义的态度对该命题进行反思性重构,将法学研究的学术视野从纸面中的法转向行动中的法,更为关注现实社会中的真实规则。研究过程是研究结果中一个不可或缺的部分,必须加以记载和报道。启蒙以降,为了实现限制公权和保障私权,用规则约束国家权力的扩张,用规则固化公民的权利诉求,这成为法治主义者孜孜追求的目标,这一目标的实现在理论上是通过规则的至上性和确定性来保障的,而这正是法律形式主义的核心主张和理论鹄的。
在德沃金看来,法律现实主义属于一种实在论,德沃金通过语义学之刺批判了当时流行的法律理论,而提出了解释性的法理学,其中就包含了对法律现实主义的批判。随着新制度主义理论在经济学、社会学、政治学中的兴起,新制度主义对法官行为的研究也产生了直接影响。
新法律现实主义则坚持自下而上的研究进路:一是扩大案件的研究范围,研究范围向下纵深,将研究视野不仅仅局限于上诉审,对下级法院的案件裁决进行全方位地研究。近年来,社科法学与法律教义学的对话成为中国法学界的学术热点,社科法学在对法律教义学的批判事实上是以对法律教义学的歪曲和误解为前提,简单地将法律教义学等同于机械法学和形式主义法学,然而,并不能将法律教义学与法律形式主义进行简单等同。
就研究范围而言,态度模式主要关注法官在案件中的主体立场,认为法官对裁判后果的预测仅仅受个体政策偏好的影响。[33][美]丹尼斯·帕特森主编:《布莱克威尔法哲学和法律理论指南》,上海人民出版社2013年版,第267页。
一种经过思考有望在每一个有思想的个人看来都有道理的东西。(一)重构法律的确定性命题 为维护法律的确定性,确保法官决策过程是概念演绎的逻辑展开,法律形式主义者对概念极为倚重,妄图借助于先验概念构建普通法的公理体系,使普通法成为脱离现实的在天国中沉思的先知。无论是韦伯式自动售货机的隐喻,还是孟德斯鸠式叙述法律嘴巴的宣称,都将法律形式主义预设为法官决策的理想模型。新法律现实主义通过运用实证研究的方法直接面向现实中的法律,它既主张价值中立、通过观察实验方法所进行的描述性研究,也不反对带有一定理论目的而进行的实证研究。
情境主义的司法技术则十分重视目的性司法,将法律作为实现社会目的的工具和手段,主张通过工具主义的法律推理取代形式主义的法律推理。弗兰克玩世不恭地主张,无论正式规则多么简明或精确,无论在那些正式规则背后可以发现多么大的一致性,然而,因为判决依赖的各种事实的难以掌握,在大部分还未开始诉讼或还未审判的诉讼中,预测未来的判决是不可能的,并将一直是不可能的。
[37]一方面,模型研究试图用简单的模型解释复杂的真实世界,通过强化某些与相关行为具有高度盖然性联系的变量,有意忽略某些个别性、偶然性的因素,建立对法官行为具有最大解释力的理论模型。随着分析实证法学对规则怀疑论进行强有力地批判,对法律概念进行重建,法律现实主义运动在20世纪中期逐渐衰落。
因此,定性研究强调研究者深入研究对象的环境中对研究对象保持同情地理解,对研究对象进行深度描述。情境感悟源于法官作为普通人从自身生活经验和智慧中积累的生活常识,也源于法官经过职业训练和基于职业经验所产生的专家常识。
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